Política Pública como uma questão de princípio

O advogado público e as consequências das decisões judiciais

A judicialização de políticas públicas faz parte do nosso cotidiano. Hoje ninguém mais parece pôr em questão o fato de que uma política pública desenhada pelo Poder Legislativo e implementada pelo Poder Executivo terá de conviver, mais cedo ou mais tarde, com uma provável colocação à prova pelo Poder Judiciário. E é curioso constatar que, embora muito se fale do fenômeno no Direito, não há na literatura especializada uma definição única e incontestável sobre o que seja política pública. Encontram-se – isto, sim – alguns elementos comuns nas variadas definições, os quais podem funcionar como requisitos mínimos para a caracterização de algo como uma política pública. Ei-los: a participação do governo e as noções de atividade e objetivo.

O primeiro desses elementos comuns – a presença, ainda que implícita, do governo – volta-se para o local em que os embates em torno de interesses, preferências e ideias na formulação da política se desenvolvem. Dessa maneira, “a formulação de políticas públicas constitui-se no estágio em que governos democráticos traduzem seus propósitos e plataformas eleitorais em programas e ações, que produzirão resultados ou mudanças no mundo real”.[1]

O segundo elemento comum às definições remete à noção de atividade. Essa noção parece bem presente na explicação do tema feita por Enrique Saravia,[2] para quem política pública é “fluxo de decisões públicas, orientado a manter o equilíbrio social ou a introduzir desequilíbrios destinados a modificar essa realidade”. É interessante que as políticas, na visão do autor, não possuem uma racionalidade manifesta, porquanto se desenvolvem por meio de decisões condicionadas pelas próprias reações e modificações que provocam no tecido social, bem como por valores, ideias e visões de mundo dos responsáveis pela tomada de tais decisões. Não é, portanto, uma ordenação tranquila, havendo uma intensa complexidade inerente ao fenômeno.

O terceiro e derradeiro requisito mínimo de formatação de algo como política pública – e o que efetivamente interessa ao assunto desta coluna – é o objetivo. Trata-se de requisito em boa medida autoexplicativo. A política visa a alguma coisa no mundo fático, seja para transformá-lo, seja para mantê-lo. Como seu aspecto – diga-se assim – subjetivo é a presença do governo, o objetivo da política pública se associará, fundamentalmente, aos propósitos governamentais, sendo muitas vezes a concretização de promessas eleitorais. Quando aproximamos essa ideia do campo jurídico, é possível dizer que o objetivo do instituto é (ou pelo menos deveria ser) implementar direitos constitucionalmente previstos, notadamente econômicos, sociais e culturais, veiculados comumente em normas de caráter programático.

Desse modo, se a política pública tem como requisito essencial a presença de um objetivo que pode ser traduzido como a implementação de um direito fundamental, o Poder Judiciário, em face de controvérsia sobre o alcance do respectivo resultado, precisará realizar uma análise das consequências possíveis da política. Em outras palavras, um juiz, ao se debruçar sobre pedido veiculando prestação material decorrente de uma política pública, precisará avaliar o seu (da política) funcionamento no mundo da vida, comparando-o com uma interpretação contrafática sobre o que seria dela constitucionalmente exigível. Não fugirá, pois, de um exame consequencialista.

Por isso, foi em boa hora que a Lei 13.655/2018, alterando a chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), veio a disciplinar, no seu artigo 20, que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Acrescentou ainda um parágrafo único que assim determina: “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.

Gostemos ou não, o direito positivo brasileiro, a partir da edição dessa Lei, passa a impor a análise das prováveis consequências das deliberações administrativas ou judiciais em matéria de políticas públicas. Os juízes, portanto, necessitarão abordar as “consequências práticas” possivelmente derivadas de suas decisões. E é nesse momento que o trabalho do advogado público assume notável relevância. Esse profissional, ao defender a política pública questionada, precisará reconduzir a discussão das consequências à linguagem do Direito. Isto é, terá de traduzir a mecânica da política e de seus desejáveis resultados em questão de princípio constitucional. Não poderá adotar algum critério utilitarista do tipo “é o que melhor promove o interesse geral”. O consequencialismo com que irá trabalhar deverá ser necessariamente jurídico. Isso se pretender que suas razões sejam pelo menos levadas na devida conta pelo decisor, que naturalmente responde às questões que lhe são postas nesse mesmo código.

A proposta que pretendo defender aqui, como modelo adequado de consequencialismo para a linha de defesa da Advocacia Pública em matéria de judicialização de opções políticas, é inspirado em Neil MacCormick, para quem “qualquer leitura universalizada de qualquer norma jurídica possui consequências potenciais, uma vez que implica uma determinada abordagem ao decidir tanto o caso presente quanto casos futuros similares”.[3] O autor entende, nessa linha, que devem ser verificadas as opções hermenêuticas para resolução de um caso à luz de suas consequências, que hão de corresponder àquelas consequências ditas universalizáveis, que ocorreriam em todos os casos que fossem decididos dessa ou daquela forma.

O consequencialismo na teoria de MacCormick é complexo. Para bem entendê-lo, não podemos perder de perspectiva que as consequências da deliberação devem ser consideradas pelo juiz não apenas com os olhos para a lide de que cuida, mas universalmente. O que sua decisão provocaria no mundo fático se fosse universalizada? Se todos os casos judicializados fossem decididos da mesma maneira? A avaliação das consequências pertinentes depende de critérios de justiça, ou seja, de referência a princípios constitucionais que, por sua vez, recorrem a pressupostos fundamentais sobre filosofia política.[4] MacCormick insiste em que esse procedimento – a aferição das prováveis consequências da deliberação genérica que sempre está envolvida na decisão do caso específico – é exigido necessariamente pelo elemento prospectivo do princípio da igualdade formal: o mesmo tratamento para casos semelhantes.

Não se cuida, portanto, de um consequencialismo meramente econômico ou de algum tipo de utilitarismo. A consideração das consequências, uma vez que se relacionam à solução universal fixada na sentença, deverá estar sempre ligada a uma exigência de isonomia, ainda que tal consideração venha – como inevitável – impregnada de uma concepção específica de justiça defendida pelo órgão decisor como adequada para a solução daquela controvérsia. Em todos os casos, estar-se-á lidando com problemas jurídicos, não apenas com questões morais, econômicas ou políticas tomadas em estado bruto.[5] Daí porque o consequencialismo maccormickiano é denominado precisamente de “consequencialismo jurídico”, sendo suas respectivas consequências chamadas de “implicações jurídicas” da decisão.[6]

Como ele próprio refere: “[…] o que eu chamo de Direito da argumentação consequencialista é focado não tanto em estimar a probabilidade de mudanças comportamentais, mas na conduta possível e em seu determinado status normativo à luz da decisão que está sendo considerada”.[7] Para melhor compreender essa proposição teórica de consequencialismo, penso ser possível sua divisão em dois requisitos.

Em primeiro lugar, os juízes devem considerar, dada a universalizabilidade de seus pronunciamentos, o que ocorreria no mundo se as pessoas que potencialmente se encontram na mesma situação daquela das partes da lide se engajassem na conduta autorizada pela decisão. Não é um raciocínio probabilístico, mas hipotético. O decisor não fará – até porque não estará apto, em princípio, a fazê-lo – uma análise de probabilidades, mas terá o dever de considerar que as pessoas podem, pelo menos em tese, atuar de acordo com o que fixado no precedente.[8]

Vale ressaltar que existem, é claro, sérias dificuldades para o cumprimento de tal exigência. Exemplificativamente: de que forma decidir entre as hipóteses possíveis de comportamento? Existem algumas hipóteses mais plausíveis do que outras? Qualquer consequência pode ser objeto de uma hipótese?[9] Essas indagações são, sem dúvida, pertinentes e relevantes, mas fazem parte do ônus argumentativo imposto ao magistrado. A aferição das consequências hipotéticas é tarefa trabalhosa e disputável, mas, nesse nível de justificação, estaremos sempre diante de casos difíceis, aqueles nos quais o raciocínio dedutivo se revelou insuficiente. E é preciso decidir. Se não for possível, por algum motivo, aferirem-se as hipóteses de consequências, o magistrado deverá argumentar nesse sentido, de modo a convencer as partes do porquê não lhe foi possível realizar a tarefa, justificando, portanto, os motivos que o levaram a uma fundamentação decisória sem análise consequencialista.

O advogado público deverá velar para que esse primeiro requisito seja atendido pelo juiz da causa em que a política pública está sendo posta em xeque. Até porque, como refere John Finnis, a consideração das prováveis consequências das decisões é “uma exigência básica de razoabilidade prática”.[10] E se assim o é, os juízes têm o dever de explicitar os motivos que justificam a aceitabilidade das possíveis implicações ou repercussões das suas decisões, sempre que possível aferi-las. Isso nos leva ao segundo requisito do consequencialismo maccormickiano: a qualificação jurídica das possíveis consequências provocadas pela decisão.

Aqui também o trabalho do advogado público é imprescindível. Deverá oferecer ao juiz os princípios jurídicos que seriam promovidos ou afetados pelas consequências possíveis de sua decisão e, concomitantemente, avaliá-las de acordo com esses mesmos princípios. Caminhará, portanto, “do escrutínio de consequências jurídicas para sua avaliação”.[11] Os princípios ou, na expressão de MacCormick, “os valores contra os quais devemos testar as consequências jurídicas são aqueles que o ramo do Direito em questão considera relevantes”.[12] A resposta jurisdicional, portanto, terá necessariamente de ser formulada em termos jurídicos, de modo que os princípios que interessarão para o teste consequencialista serão aqueles resultantes da interpretação dos precedentes, da Constituição e das leis, mediante uma reflexão sobre o Direito como uma ordem normativa dotada de coerência. Há, além disso, uma conexão direta com o universalismo da isonomia formal, pois esse exercício exige que a decisão possa ser, ao menos implicitamente, universalizada e comparada qualitativamente com as consequências de uma outra possível proposição universal que lhe seja rival. “Então, razões devem ser dadas a favor da alternativa preferida, para a linha de decisão proferida neste caso e em todos os outros casos análogos”.[13]

Dito de outro modo, as decisões judiciais, mormente em matéria de políticas públicas (que naturalmente direcionam o olhar para as consequências), não devem ser justificadas apenas por seus efeitos gerados, de imediato, nas partes envolvidas diretamente na contenda, mas também por uma proposição jurídica aceitável que, além de resolver o presente caso, sirva para casos semelhantes. É claro que não se deve exigir dos juízes que façam um prognóstico preciso das consequências econômicas ou políticas que possam ocorrer, a longo prazo, caso o padrão jurisprudencial recém criado venha a estabilizar-se. Isso seria tarefa afeta aos Poderes Legislativo ou Executivo na formulação de políticas públicas. O consequencialismo a ser considerado pelo julgador é diverso. Resumidamente, trata-se de testar as possíveis consequências jurídicas da deliberação com os princípios que o Direito considera relevantes.

Para deixar mais clara a argumentação com base em consequências, recorro brevemente a um exemplo tirado de julgamento do Supremo Tribunal Federal ocorrido em 2011. Na medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental autuada sob o número 234, o relator, ministro Marco Aurélio, utilizou de argumentação fundada em possíveis consequências para possibilitar o transporte, no âmbito territorial do Estado de São Paulo, de mercadorias contendo o polêmico mineral amianto branco em sua composição. Vejamos o seguinte excerto do voto do magistrado:[14]

A regulação do comércio interestadual é inequivocamente de alcance amplo e geral. Se cada Estado impuser restrições ao comércio, ora vedando o acesso aos próprios mercados, ora impedindo a exportação por meio das regiões de fronteiras internacionais, será o fim da Federação. Daí o constituinte ter atribuído à União tais temas.

A argumentação de Marco Aurélio universalizou as possíveis consequências do estabelecimento de restrições ao comércio por uma unidade federativa estadual, vinculando-as a um princípio jurídico fundamental (higidez do pacto federativo). Fica fácil perceber que esse argumento serviu para invalidar os efeitos de uma política pública que pretendia restringir a comercialização do mineral. Em outras palavras, o Direito, seguindo a linha argumentativa do ministro, não poderia dar respaldo às condutas que hipoteticamente ocorreriam no mundo caso a decisão fosse tomada no sentido de permitir a restrição ao comércio pelo Estado de São Paulo, viessem elas a efetivamente se materializar ou não. O advogado público que estivesse a defender a política precisaria enfrentar essa universalização feita pelo decisor e, oferecendo princípios alternativos, tentar derrotá-la, demonstrando a promoção de melhores consequências universais com a manutenção da política pública.

Argumentos do tipo constante desse exemplo não são tão incomuns no direito brasileiro. Parece, pois, razoável intuirmos que os juízes tendem a naturalmente deliberar de modo consequencialista, percebam isso ou não. E mesmo que assim não fosse, ainda poderíamos extrair dessa situação uma conclusão relevante: quando os decisores fazem de forma expressa o prognóstico do que possivelmente ocorrerá no mundo se decidirem dessa ou daquela maneira, vinculando-o a princípios jurídicos, agregam a sua argumentação mais um elemento passível de discussão e problematização. Daí a importância de os advogados de Estado levarem a sério o consequencialismo quando em jogo a judicialização de políticas públicas.

 

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GUILHERME VALLE BRUM – Procurador do Estado do Rio Grande do Sul desde 2007, com atuação perante o STF entre 2010 e 2013 e hoje em exercício na Procuradoria Fiscal em Porto Alegre. Mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (DF) e Doutor em Direito Público pela UNISINOS (RS).

 

[1] Estou optando aqui por essa síntese feita por Celina Souza (SOUZA, Celina. Estado da Arte da Pesquisa em Políticas Públicas. In: HOCHMAN, Gilberto; ARRETCHE, Marta; MARQUES, Eduardo (Orgs.). Políticas Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2007), embora não desconheça a existência de correntes que enfatizam a política pública como um produto institucional ou como preferência das elites. Ver, para tanto: DYE, Thomas R. Mapeamento dos modelos de análise de políticas públicas. Trad. Francisco G. Heidemann. In: HEIDEMANN, Francisco G.; SALM, José Francisco (Orgs.). Políticas Públicas e Desenvolvimento: bases epistemológicas e modelos de análise. Brasília: Editora da UnB, 2009.

[2] SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública. In: SARAVIA, Enrique; FERRAREZI, Elisabete. (Orgs.). Políticas públicas. Coletânea. Vol. 1, ENAP, 2006, p. 28-29.

[3] MACCORMICK, Neil. Direito, interpretação e razoabilidade. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena Cortada (orgs.). Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 39. Nas suas exatas palavras: “[…] como a justificação se dá por meio da demonstração do motivo pelo qual a decisão deveria favorecer um lado em vez de outro, as consequências pertinentes são as da deliberação genérica envolvida na decisão de uma forma ou de outra, não simplesmente os efeitos específicos da decisão específica sobre as partes consideradas individualmente.” (MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 193).

[4] MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Trad. Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 178.

[5] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 137.

[6] Segundo o próprio MacCormick, essa denominação decorreu de sua aceitação das críticas feitas por Bernard Rudden (RUDDEN, Bernard. Consequences. Juridical review, v. 24, p. 193-201, 1979). Nas exatas palavras de MacCormick: “Bernard Rudden, em uma crítica competente e útil de Legal Reasoning and Legal Theory, sugeriu que deveríamos chamar essas consequências como implicações de “consequências jurídicas”. O nome é bem escolhido pois, para declarar um direito em particular (jus dicere) é necessário, no papel de juiz imparcial, declarar que tal direito está disponível em todos os casos semelhantes. Assim, como uma pessoa prudente e cautelosa, qualquer juiz deve olhar, dentre o conjunto de situações possíveis, qual terá que ser coberta, do ponto de vista jurídico, pela sentença proposta. Tal consideração do conjunto de casos possíveis é necessária para uma avaliação adequada da aceitabilidade da decisão tomada no caso presente”. (MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 142).

[7] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 147.

[8] Vale invocar novamente as precisas palavras de MacCormick: “As pessoas em geral são responsáveis pelas consequências previstas ou imprevisíveis e pelos resultados de seus atos, e os juízes não são uma exceção a esse respeito. Nós simplesmente não podemos especular sobre todas as coisas que irão ou poderão eventualmente ocorrer se as pessoas reagirem de uma forma ou de outra a uma nova decisão. Mas nós podemos, contudo, ao menos perceber que elas têm o direito de considerar que o Direito seja aquilo que os tribunais dizem que ele é. As pessoas devem agir de acordo com o Direito e, quando elas agem de acordo com o Direito tal como os tribunais o interpretam, fica ao menos vedado aos juízes dizer que eles gostariam que isso não tivesse acontecido.” (MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 149).

[9] Vide: BENGOETXEA, Joxerramon. Una defensa del consecuencialismo en el derecho. Télos: Revista iberoamericana de estudios utilitaristas, v. 2, n. 2, p. 31-68, 1993.

[10] FINNIS, John. Fundamentos da Ética. Trad. Arthur M. Ferreira Neto. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 84.

[11] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 149.

[12] Ibidem, p. 152.

[13] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 137.

[14] Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 11.11.2018. Não desconheço que esse entendimento acabou superado pelo julgamento da ADI 3937/SP. De todo modo, o caso em si não interessa ao argumento. A ideia é apenas ilustrar como funciona a argumentação consequencialista ora defendida.