O advogado público e as consequências das decisões judiciais

A judicialização de políticas públicas faz parte do nosso cotidiano. Hoje ninguém mais parece pôr em questão o fato de que uma política pública desenhada pelo Poder Legislativo e implementada pelo Poder Executivo terá de conviver, mais cedo ou mais tarde, com uma provável colocação à prova pelo Poder Judiciário. E é curioso constatar que, embora muito se fale do fenômeno no Direito, não há na literatura especializada uma definição única e incontestável sobre o que seja política pública. Encontram-se – isto, sim – alguns elementos comuns nas variadas definições, os quais podem funcionar como requisitos mínimos para a caracterização de algo como uma política pública. Ei-los: a participação do governo e as noções de atividade e objetivo.

O primeiro desses elementos comuns – a presença, ainda que implícita, do governo – volta-se para o local em que os embates em torno de interesses, preferências e ideias na formulação da política se desenvolvem. Dessa maneira, “a formulação de políticas públicas constitui-se no estágio em que governos democráticos traduzem seus propósitos e plataformas eleitorais em programas e ações, que produzirão resultados ou mudanças no mundo real”.[1]

O segundo elemento comum às definições remete à noção de atividade. Essa noção parece bem presente na explicação do tema feita por Enrique Saravia,[2] para quem política pública é “fluxo de decisões públicas, orientado a manter o equilíbrio social ou a introduzir desequilíbrios destinados a modificar essa realidade”. É interessante que as políticas, na visão do autor, não possuem uma racionalidade manifesta, porquanto se desenvolvem por meio de decisões condicionadas pelas próprias reações e modificações que provocam no tecido social, bem como por valores, ideias e visões de mundo dos responsáveis pela tomada de tais decisões. Não é, portanto, uma ordenação tranquila, havendo uma intensa complexidade inerente ao fenômeno.

O terceiro e derradeiro requisito mínimo de formatação de algo como política pública – e o que efetivamente interessa ao assunto desta coluna – é o objetivo. Trata-se de requisito em boa medida autoexplicativo. A política visa a alguma coisa no mundo fático, seja para transformá-lo, seja para mantê-lo. Como seu aspecto – diga-se assim – subjetivo é a presença do governo, o objetivo da política pública se associará, fundamentalmente, aos propósitos governamentais, sendo muitas vezes a concretização de promessas eleitorais. Quando aproximamos essa ideia do campo jurídico, é possível dizer que o objetivo do instituto é (ou pelo menos deveria ser) implementar direitos constitucionalmente previstos, notadamente econômicos, sociais e culturais, veiculados comumente em normas de caráter programático.

Desse modo, se a política pública tem como requisito essencial a presença de um objetivo que pode ser traduzido como a implementação de um direito fundamental, o Poder Judiciário, em face de controvérsia sobre o alcance do respectivo resultado, precisará realizar uma análise das consequências possíveis da política. Em outras palavras, um juiz, ao se debruçar sobre pedido veiculando prestação material decorrente de uma política pública, precisará avaliar o seu (da política) funcionamento no mundo da vida, comparando-o com uma interpretação contrafática sobre o que seria dela constitucionalmente exigível. Não fugirá, pois, de um exame consequencialista.

Por isso, foi em boa hora que a Lei 13.655/2018, alterando a chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), veio a disciplinar, no seu artigo 20, que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Acrescentou ainda um parágrafo único que assim determina: “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.

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